La importancia de comunicar el embarazo al empleador, de forma «fehaciente», esta dada porque le garantiza a la trabajadora la estabilidad absoluta en el empleo, entre otros beneficios que analizaremos.
La Ley de Contrato de Trabajo, otorga a la trabajadora embarazada una licencia de 90 días (art. 177).
En este lapso la prohibición de trabajar, para la mujer, es absoluta, de allí la importancia de comunicar el embarazo de forma «fehaciente».
Este plazo de 90 días no puede ser reducido, ni tampoco la mujer puede renunciar al mismo, ni resulta compensable en dinero.
El mismo artículo dispone que esta licencia se deberá tomar durante los 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo.
Cabe aclarar que la trabajadora tiene la posibilidad de optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto hasta un máximo de 30 días, acumulando los 15 días sobrantes al periodo posterior al parto.
En este ejemplo, previo al nacimiento, la trabajadora habría tomado una licencia de 30 días, y luego del parto, la licencia seria de 60 días, completando así los 90 días totales de licencia por maternidad.
Lo mismo ocurrirá ante el caso del nacimiento pretérmino, acumulándose a la licencia posterior al mismo, todo el tiempo de licencia que no se gozó antes del parto, para completar así los 90 días.
La importancia de comunicar el embarazo al empleador.
La ley dispone que, para que la trabajadora goce de la protección especial que brinda, debe comunicar “…fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador” (art. 177).
La comunicación del embarazo, al empleador, es fundamental para que la trabajadora comience a tener la protección especial que le brinda la ley (estabilidad en el empleo, que más abajo vamos analizar).
Para evitar inconvenientes futuros, es aconsejable que la comunicación sea realizada mediante telegrama laboral, aunque tambien puede ser efectuada por escrito, mediante una nota cuya recepción sea firmada por el empleador.
Si se realiza de forma verbal, puede ser posteriormente desconocida por el empleador, debiendo la trabajadora, en este supuesto, probar que efectivamente existió la misma (por ejemplo, con testigos).
En la comunicación se debe indicar que se pone a disposición el certificado médico correspondiente en el que se indique la fecha presunta de parto (obviamente, luego, se debe hacer entrega del mismo) e indicar las semanas o meses de gestación, o bien, solicitar su comprobación al empleador.
¿Por qué es importante la comunicación fehaciente al empleador?
En primer lugar, porque da derecho a la estabilidad en el empleo (conocida en derecho, como «estabilidad impropia»).
¿Qué quiere decir esto?. Que si bien se le garantíza a la trabajadora embarazada el derecho a mantener su empleo (estabilidad), puede ser despedida (impropia); debiendo en este caso el empleador abonar una indemnización especial adicional de 13 sueldos, si el despido se produce dentro de lo que se conoce como periodo de protección (ver «Despido de la trabajadora embarazada. Indemnización especial«).
En segundo lugar, porque tendrá derecho a gozar de la licencia de 90 días explicada anteriormente.
Asimismo, la mujer embarazada tiene el derecho a percibir las asignaciones por maternidad y prenatal: la trabajadora debe tener una antigüedad de tres meses para poder percibirlas (puede sumar los meses inmediatamente anteriores si percibió seguro de desempleo).
En el caso de que no tenga esa antigüedad, no cobrará la asignación por maternidad, pero cuando alcance los tres meses, empezará a percibir dichas asignaciones por el tiempo que quede de licencia por maternidad. Resulta importante aclarar que, aunque no tenga derecho a cobrar la asignación por maternidad, rige la prohibición absoluta de trabajar.
¿Qué ocurre si la trabajadora comunicó el estado de embarazo verbalmente?
En el caso de que la trabajadora fuera despedida y solo hubiera comunicado “verbalmente” el estado de embarazo, deberá probarse en juicio que el empleador tenía verdaderamente conocimiento de su estado, para tener derecho a cobrar la indemnización especial adicional de 13 sueldos (indemnización que se adiciona a la que corresponde por ley).
Por eso es recomendable que se realice la comunicación del embarazo de forma fehaciente mediante telegrama laboral, tal como se explicó más arriba, ya que, a través del mismo se encontrará probado que el empleador tenía conocimiento del mismo.
¿Qué resolvió al respecto la Corte Suprema?
En un caso en donde se habia despedido a una trabajadora y ésta no había notificado por escrito que se encontraba embarazada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el Fallo 301:684 (del 14/08/1979), resolvió al respecto que:
“…Resulta descalificable como acto judicial la sentencia que ha omitido tener en cuenta a los efectos de determinar el conocimiento que la demandada pudo tener del embarazo de la actora, la circunstancia de que al momento del distracto la misma se hallaba muy próxima al alumbramiento, situación ésta que, dada la modalidad con que se prestaban los servicios, debió ser fácilmente perceptible por la accionada. De estimarse acreditado dicho conocimiento podría adquirir relevancia para considerar satisfecho el aviso previo que exige el art. 178 de la LCT, requisito que el a quo tuvo por no cumplido y que determinó el rechazo de la indemnización especial reclamada en autos…”
